2021年2月2日，今日头条旗下的抖音在北京知识产权法院正式向腾讯提起反垄断诉讼，将双方历时两年多的纠缠再次置于社会舆论焦点。抖音提出，腾讯自2018年4月起，在旗下产品微信、QQ上以“短视频整治”为由，开始了对抖音等产品长达三年的持续封禁和分享限制，并认为腾讯的行为侵犯了抖音的合法权益，也损害了用户利益，遂向法院提起诉讼。
对此，腾讯回应称，字节跳动公司的相关指控纯属失实，系恶意诬陷。同时，腾讯指出，字节跳动旗下多款产品，包括抖音通过各种不正当竞争方式违规获取微信用户个人信息，破坏平台规则，已被法院多个禁令要求立即停止侵权。至此，关于抖音起诉腾讯垄断并正式提交诉状一事，成为了自2020年11月10日《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》公布以来，国内首例发生在互联网平台之间的反垄断诉讼。在目前互联网“强监管”的时代背景下，本案的最终裁决结果将对互联网平台在未来的发展上更为趋向开放还是封闭格局产生直接而深远的影响。关于用户个人信息等相关的数据应属于个人所有，但不代表平台不享有相应的平台数据权益。虽然微信用户个人活动的记录属个人所有，但当其以特定的方式呈现在微信上时，在这背后需要微信投入大量的人力物力和技术支持将其编排整理，还要通过后台存储等可视可用的方式将其结构化。基于此，微信作为平台本身也应享有一定的数据权益，但这种数据权益和用户的权益之间是不矛盾的。平台自身对于因其所投入的资源技术而产生的平台数据，应享有某种排他性权益，不能由第三方随意收集抓取，坐享其成。腾讯对抖音起诉的回应是，字节跳动旗下多款产品，包括抖音在通过各种不正当竞争方式违规获取微信用户个人信息，破坏平台规则，已被法院多个禁令要求立即停止侵权。抖音对此则发出声明表示，确实有部分专家和法院支持腾讯关于个人信息属于腾讯商业资源的主张，其本质是，这些专家和法官认为，腾讯对用户个人信息数据的权利高过用户本人。我们认为，用户对自己的数据具有绝对的、可完全控制的权利，应该远远高于平台的权利，用户数据不应该成为腾讯公司的“私产”。通过腾讯和抖音的“你来我往”，乍看似乎没什么问题，但实际上我们需要特别注意双方已然就关于“用户个人信息”的相关问题产生分歧，还没开庭，就已经开始硝烟弥漫。我们可以看到，腾讯提出的是“用户个人信息”，而在抖音的回应中，首先是使用了“用户个人信息数据”一词，之后是使用了“用户对自己的数据”的这一表述，最后转换落脚到“用户数据”这一词语。这里堪称一个巧妙的文字转化，在这背后却有着截然不同的意义所在。3. “文字游戏”背后双方对各自法律正当性解释的争夺根据《民法典》第一千零三十四条规定，个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定；没有规定的，适用有关个人信息保护的规定。可以看出，个人信息是一个相对比较窄的概念，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。腾讯所说的“用户个人信息”即指的是能够直接或间接识别特定自然人真实身份的信息，其中有一部分是属于隐私的范围。相较而言，抖音提出的“用户数据”则明显有着更大的范围，其中既可以包括个人信息也包括非个人信息，而关于非个人信息部分的个人数据，这部分相关的权利归属上，目前法律中尚未有特别明确的规定。而现在一般认为用户数据是属于平台可以掌握的商业资源，其主要是指平台方对于按照相关法律规定要求收集、并经过脱敏处理的用户数据享有一定范围内的合法权益。这类用户数据可以表现为不具备能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的可能性的个人的行为痕迹、标签型信息（如性别、职业、偏好）等。因此，无论是“个人信息”还是“用户数据”，腾讯和抖音对于争论焦点的视角其实并不一致。我国《民法典》有多个条款专门规定了个人信息保护的问题，腾讯从个人信息角度解释其获得的用户信息，可以理解为是对其不向抖音开放共享相关信息获得法律上的依据，从而寻求法律正当性解释。而抖音则将腾讯获得的用户信息视为数据，并将其理解成一种公共资源，同样也是为自己要求腾讯开放数据资源提供法律正当性解释。这可能也是双方的“垄断之争”从2018年一直拉锯战到2021年的原因之一。抖音在声明中提出，腾讯认为用户的头像、昵称等用户数据都属于腾讯公司的“商业资源”，除非腾讯同意，其他任何产品，即使获得用户授权，也不能使用这些用户的相关数据，否则即构成腾讯所谓“非法使用”。虽然在保障信息安全、防范信息滥用的规则中，用户授权是至关重要的一环，但在不同平台间的信息流转中，不但需要用户授权，也需要平台授权。用户有权授权其在腾讯的个人信息用于抖音平台与腾讯自身是否向抖音开放其用户的个人信息之间并没有必然的承接关系。前者是第三方网络运营者收集、使用、分享用户个人信息时必须经过用户明确授权，后者则是涉及到从开放平台（如微信、QQ、抖音、微博等）获取数据时，也需要经过相应开放平台的明确授权。如果用户希望将个人信息授权于多个平台使用，平台没有权利予以禁止。但这并不意味着拥有用户信息的平台一定要向其他平台完全开放共享其掌握的用户信息。目前，在法律实务界、学术界和行业中较为公认的规则是“三重授权原则”，即“用户授权+平台方/公司授权+用户授权”。首先开放平台方在直接收集、使用用户数据时需获得用户授权，而后第三方开发者通过开放平台的Open API接口间接获得用户数据，则需获得用户授权和平台方的双授权。也就是第三方开发者获得开放平台的数据时，既需要用户同意，也需要相应开放平台的同意。该原则之所以被称为“三重授权”，是因为“用户授权+平台方/公司授权+用户授权”需同时满足，缺少任何一方授权，都是违反了“三重授权原则”。也就有可能存在用户希望其授权多个平台使用某些信息，但因开放平台未给予第三方平台授权而无法“直接”将其用户个人信息进行转移的情况。当然，用户可以在其他平台重新填写相关信息。用户同意开放其个人信息的前提下，掌握此类信息的平台就不能再以‘为用户个人信息保密’为由拒绝开放、共享信息。但根据《微信隐私保护指引》（更新日期：2021年1月29日，生效日期：2021年1月29日）第五条对外提供条款中规定，目前，我们不会主动共享或转让你的个人信息至腾讯集团外的第三方，如存在其他共享或转让你的个人信息或你需要我们将你的个人信息共享或转让至腾讯集团外的第三方情形时，我们会直接征得或确认第三方征得你对上述行为的明示同意，但因保护用户权益或保护微信生态安全需要除外。据此，在后续诉讼过程中，腾讯有可能会从“因保护用户权益或保护微信生态安全”的角度就抖音的起诉事由进行抗辩，作为自己不予向抖音授权的依据，并以此否认自己此举属于滥用市场支配地位的行为。抖音在声明中还提出微信和QQ作为月活用户分别超过12亿和6亿的国民级社交通讯产品，不仅有完备齐全的用户好友关系，而且已经深入用户生活的各个领域，属于具有“市场支配地位”的基础设施。腾讯通过微信和QQ限制用户分享来自抖音的内容，毫无疑问构成了《反垄断法》所禁止的“滥用市场支配地位排除、限制竞争的垄断行为”。同时，抖音之前在起诉状中也提到腾讯通过其运营的微信和QQ限制用户分享来自“抖音”的内容，直指腾讯存在滥用市场支配地位排除、限制竞争的垄断行为。根据我国《反垄断法》第三条，本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。据此，关于界定一家企业的行为是否构成垄断行为，可以归纳为需要进行三步走。首先，第一步需要界定《反垄断法》中的相关市场。然后，第二步再分析该经营者在相关市场上是否具有支配地位。如果认定该经营者具有市场支配地位，第三步则是需要进一步分析其限制行为是否足以构成滥用市场支配地位的行为。我国早在2009年就发布了《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，但前述垄断行为的界定需要进行基于相关的经济学分析，且各界在构成垄断的相关判断标准和依据上仍有较大的争议。根据我国目前现行法律，有关部门对相关经营者本身是否存在垄断行为，其判定是非常慎重的。2. 相关市场界定已经不再是认定市场支配地位的必要前提伴随《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》的发布，事情出现了一些转机。根据《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》第四条第三款规定，在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。据此，相关市场界定已经不再是认定市场支配地位的必要前提，而是可以通过综合分析来认定市场支配地位，从而在抖音起诉腾讯滥用市场支配地位案的审理过程中，相关市场界定或许不会再是重点。笔者认为，若法官倾向于认定腾讯构成垄断行为，则审查重点将不再是腾讯是否构成市场支配地位，而是是否实施了只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，并将主要从三个角度进出发和论证。首先，腾讯通过微信和QQ限制用户分享来自抖音的内容，无论是在用户数量还是市场份额上，可以推断腾讯需要具有一定的“市场支配”地位才能使用该种限制，并最终认为腾讯实施的该种限制行为是只有依赖市场支配地位才能实施的行为。其次，微信和QQ对抖音限制分享的时间长达三年，可以认为持续了相当长的时间。再次，腾讯对抖音限制分享的行为导致抖音遭受了明显的损害，这需要抖音进行举证。综上，若以上三点都成立，则根据《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》第四条第三款规定，可以考虑不界定相关市场，直接认定腾讯实施了垄断行为。从而避免了陷入对腾讯是否构成市场支配行为的复杂繁冗的争议论证中，直接给予认定。
我们也要注意，有市场支配地位不代表一定存在着问题，还要考量其相关行为是否构成滥用，也就是腾讯限制抖音分享的行为是否构成滥用，对滥用的判断也要考量其对整个社会经济层面上的影响等方面。抖音提出，微信封禁最初的理由是“短视频整治”，而在整治期间，腾讯自己却推出十几款短视频产品。根据《反垄断法》第十七条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。如果抖音希望获得和腾讯子公司或者其投资的企业相同的交易条件，则极有可能主张适用《反垄断法》第十七条第四款，主张腾讯限定交易相对人也就是用户只能更方便使用腾讯系的短视频产品。但另一方面，如果用户希望使用抖音，其实直接下载APP即可。而现在抖音是希望利用微信的体系来推广自己的产品，把自己的商业模式在微信的生态上进行延展，从而获得更多的用户，这已与腾讯投资的竞品产品产生了竞争关系。而在前文提到微信对用户相关信息已经投入相关成本进行维护整理，同时这也是腾讯的竞争优势。所以，也有可能据此认为即使微信具有市场支配地位，但这属于正常的商业竞争行为，不构成滥用，也就不构成垄断。关于腾讯限制用户在微信和QQ上分享来自抖音的内容的问题，实则在《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》中也明确列举了限定交易可能具有的五种正当理由，其中之一是为了保护交易相对人和消费者利益所必须。因此，也就不排除腾讯可能会主张认为用户分享的抖音外链具有某些问题，比如侵犯用户隐私或者非法收集微信用户个人信息，或者抖音违反腾讯平台规则对微信或QQ用户构成骚扰等等。如果这些理由成立，也就无法认定腾讯构成滥用市场支配地位。虽然此次抖音在北京知识产权法院向腾讯提起了反垄断诉讼，但值得注意的是，抖音此前曾就类似的问题向福州中院起诉过腾讯，当时提起的是不正当竞争之诉。
2019年9月17日，抖音相关运营公司对腾讯相关公司提起了不正当竞争诉讼。抖音方面认为，腾讯运营的微信和QQ平台，通过技术手段限制了用户在微信、微信朋友圈、QQ及QQ空间上自由分享抖音的行为。而其他同类产品，如微视、腾讯视频、快手等，均未遭遇腾讯限制，因此该行为构成不正当竞争。抖音要求腾讯解除限制、消除影响并赔偿损失9000万元。腾讯对此案提出了管辖权异议。腾讯认为，该案实际上是抖音短视频产品使用微信、QQ开放平台时，产生的合同纠纷。因此，该案应在合同约定的管辖地，即深圳市相关法院进行审理。2020年12月，福州市中级人民法院对抖音诉腾讯不正当竞争案做出管辖权裁定，认定该案管辖权应按照微信、QQ开发者协议约定，归属协议签署地所在法院。根据此案标的，福州市中级法院会将案件移送至深圳市中院审理。福州中院在裁定中写到，“根据微信、QQ开放平台开发者协议约定，与腾讯公司之间发生任何纠纷或争议，双方均同意提交协议签订地有管辖权的法院解决”。关于“本案应以开发者协议约定的合同签署地确定管辖”，抖音并不认可。抖音认为本案是基于腾讯不正当竞争而提起的侵权诉讼，不是双方在履行开发者协议中产生的合同纠纷，不应基于腾讯的开发者协议格式条款选择管辖地。实际上，如果法院认定案件是不正当竞争，则网络知识产权侵权行为（包括不正当竞争行为）应属于“信息网络侵权行为”的范畴，可以适用《民事诉讼法司法解释》第二十五条的规定，信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地，将“原告住所地”作为“侵权结果发生地”，以此确定福州中院具有管辖权。当然，如果认定是合同纠纷，则需按照协议约定，应该属于腾讯公司所在地的法院具有管辖权。那如果法院认定属于不正当竞争之诉，抖音的法律依据又是什么呢？对此，抖音可能会依据《反不正当竞争法》第十二条规定，经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。比如，抖音可主张腾讯对用户分享的抖音链接进行限制，导致用户无法直接打开抖音链接的行为，已经影响了抖音向用户提供其网络产品和服务的正常运行，据此认为腾讯的行为构成妨碍、破坏抖音合法提供的网络产品或者服务的正常运行的行为。最后，借《关于抖音起诉腾讯垄断的声明》中的一段话作为本文的结尾：当下，国家正不断加强反垄断与反不正当竞争执法。我们也希望这起诉讼，有助于厘清平台经济如何规范竞争，完善反垄断和反不正当竞争规制。
* 作者介绍：
马清泉，现就职于文康-君益诚律师联盟（青岛西海岸办公室），「犀塔数据」主理人。专注于公司治理与数据合规业务，曾为多家新经济和技术企业（涵盖人工智能、数字孪生、电信媒体、海洋科技、医疗健康等领域）提供相关服务。
马清泉具有国际EXIN DPO（Data Protection Officer）数据保护官资格，并通过PDPF、PDPP、ISO/IEC 27001 Foundation资格认证。曾发表《网络爬虫技术的数据合规问题研究》等文章，并荣获山东省律师优秀论文等奖项。